En droit français, le mécanisme de la « fiducie » a été institué en 2007, puis régulièrement étendu depuis, mais reste un système relativement restrictif, en cela notamment qu’il n’est pas possible d’utiliser la fiducie à des fins de transmission à titre gratuit (succession ou donation). Pratiquement et schématiquement, la fiducie française est principalement utilisée dans le cadre d’opération de fiducie-sûreté (affectation d’un patrimoine à des fins de garantie).
La France connaît par ailleurs les fondations dans le domaine caritatif, que ces dernières soient d’intérêt général ou d’utilité publique, entraînant un certain nombre d’exonérations fiscales aussi bien pour les entités que pour les contributeurs. Comme nous le verrons ultérieurement, le fait que le Liechtenstein soit partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) et qu’il ait conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, permet d’envisager pleinement le recours à des fondations liechtensteinoises d’utilité publique. Le recours aux fondations d’utilité privée, totalement légales en France, présente dans certains cas de figure bien définis, des intérêts évidents.
Remarques : la présente étude n’a pas vocation à présenter l’exhaustivité des problématiques, mais se focalisera sur certaines questions particulièrement topiques.
En droit liechtensteinois, la fondation est un patrimoine juridiquement et économiquement autonome, affecté à un but déterminé et précis par un acte déclaratoire unilatéral du fondateur. Le fondateur affecte le patrimoine, dans le cadre d’une fondation d’utilité privée, entièrement ou principalement à des buts privés le concernant ou concernant des personnes tierces, dans le cadre familial ou en dehors.
Par une loi de 2011, la France a fixé un cadre fiscal précis et relativement restrictif aux entités assimilées à des « trusts », au nombre desquelles figurent les fondations privées. La philosophie de cette loi est de considérer ces fondations comme étant transparentes fiscalement, c’est-à-dire que les constituants sont considérés comme ne s’étant pas dessaisis, y compris au bénéfice de fondations discrétionnaires et irrévocables.
Les constituants restent ainsi pleinement imposables sur les revenus et la fortune de la fondation privée et, en cas de décès, sur son capital. L’intérêt de recourir à ce type de structure peut donc sembler relativement réduit, en ce que la fondation s’avère fiscalement « neutre ». Ainsi, pour des personnes ayant des intérêts purement français, et ceci de manière durable, le recours à une fondation privée ne présente pas d’intérêt fiscal notable, sauf si, comme nous le verrons plus loin, la fondation privée se transforme, notamment lors du décès du constituant, en fondation d’utilité publique à but charitable.
Ainsi, un constituant résident de France se trouvera être imposé sur les revenus de la fondation (dividendes, intérêts, gains en capital), que ces revenus soient distribués ou restent dans la fondation. La capitalisation desdits revenus dans des fonds non distributifs ou l’investissement dans des actifs ne procurant pas de revenus (tels que les métaux précieux) permet toutefois de contourner cette problématique.
En matière de fortune, la détention d’actifs sous couvert d’une fondation est une opération neutre, sachant que la France ne connaît plus depuis 2018 d’impôt sur la fortune financière.
En revanche, dès qu’apparaît un caractère d’extranéité, le recours à une fondation privée du Liechtenstein retrouve un intérêt marqué. Trois situations peuvent ainsi être mises en avant :
Contrairement à une fondation d’utilité privée, une fondation d’utilité publique de droit liechtensteinois est une fondation dont l’activité aux termes de sa déclaration d’établissement doit être entièrement consacrée à des buts publics et de bienfaisance strictement définis par les textes. Ainsi, l’activité visée doit profiter à l’intérêt général en matière caritative, religieuse, humanitaire, scientifique, culturelle, morale, sociale, sportive ou écologique, même si c’est uniquement un cercle de personnes défini qui en profitera.
Les résidents de France intéressés par la création de fondations au Liechtenstein peuvent le faire soit en y établissant une fondation caritative dès l’origine, soit en transformant une fondation privée existante. La fiscalité liechtensteinoise encourage ces initiatives par des régimes d’imposition allégés. Du fait de l’absence de convention fiscale en matière de successions et donations avec le Liechtenstein, les fondateurs résidants en France sont cependant soumis aux règles fiscales françaises.
La législation française offre néanmoins des exonérations spécifiques de droits de mutation pour les libéralités destinées à des organismes d’intérêt général. Bien que ces exonérations aient été initialement réservées aux bénéficiaires situés en France, elles ont été étendues aux pays de l’Union européenne et à ceux de l’Espace Économique Européen (EEE), à condition que ces pays aient signé une convention d’assistance fiscale avec la France.
Le Liechtenstein étant partie à l’EEE et signataire d’un tel accord, les fondations liechtensteinoises peuvent bénéficier de ces exonérations.
Pour être éligibles à ces exonérations, les fondations liechtensteinoises doivent remplir certaines conditions, notamment de poursuivre un but non lucratif et des objectifs similaires à ceux des organismes d’intérêt général français. Il conviendra également de soumettre une demande d’agrément auprès du Ministère du budget, confirmant que la fondation répond bien aux critères requis et s’assurer que les valeurs transmises seront effectivement allouées aux activités non lucratives de la fondation.
L’agrément peut être obtenu avant la transmission, ce qui permet une sécurité juridique pour les fondateurs, ou être sollicité au moment de la déclaration de succession, bien que cela comporte un risque d’incertitude.
La législation française considère les fondations situées hors de France, y compris au Liechtenstein, comme des structures assimilables aux trusts quand bien même elles seraient reconnues comme caritatives. De ce fait, elles sont soumises à des obligations déclaratives lorsqu’elles sont en lien avec des résidents français, que ce soit par les bénéficiaires, les membres du conseil de fondation, ou même si le patrimoine inclut des biens situés en France. Ces déclarations, à effectuer annuellement et à chaque distribution, permettent aux autorités fiscales de suivre les mouvements de patrimoine au sein de la fondation. Le non-respect de ces obligations déclaratives est sanctionné par une amende de EUR 20’000. La jurisprudence est très stricte puisqu’elle considère que même si les membres du conseil de fondation encourent des sanctions disciplinaires, civiles ou pénales dans leur pays d’origine en procédant ainsi à des déclarations à un fisc étranger, ils ne pourraient être exonérés de leurs obligations déclaratives qu’en cas de situation de « force majeure » (situation non reconnue pour un trustee canadien par exemple).
Ainsi, les fondations caritatives liechtensteinoises offrent aux fondateurs français des opportunités significatives, surtout pour ceux qui souhaitent soutenir des causes internationales. Toutefois, en l’absence d’une convention fiscale avec la France, ces fondations doivent respecter rigoureusement les conditions françaises pour prétendre à des exonérations. En se conformant aux obligations déclaratives et aux exigences d’agrément, les fondations liechtensteinoises peuvent constituer des outils efficaces de gestion patrimoniale philanthropique.
En droit suisse, les fondations sont des entités dotées de la personnalité morale, soumises aux mêmes règles en matière de constitution et de fonctionnement qu’elles servent des intérêts privés ou au contraire des intérêts publics, en particulier à caractère caritatif.
La fondation de droit suisse est très rarement utilisée aux fins de détention et de protection d’un patrimoine familial dans l’intérêt de proches dans une démarche transgénérationnelle en raison du fait que la loi suisse prohibe les fondations « d’entretien », à savoir celles dont le but est d’assurer l’entretien des membres d’une famille sur plusieurs générations.
Cette interdiction fait actuellement débat et un projet de loi visant à la supprimer, ou à tout le moins à l’assouplir, devrait être élaboré et discuté prochainement.
En revanche, les fondations d’utilité publique sont beaucoup plus répandues en Suisse, nonobstant le fait qu’elles ne bénéficient d’exonération en matière fiscale qu’à certaines conditions, fréquemment plus strictes et contraignantes que celles applicables au Liechtenstein.
On compte actuellement en Suisse environ quatorze mille fondations, dont seulement quelques centaines sont qualifiées de fondation « de famille ».
Sur le plan fiscal, les fondations sont assujetties aux impôts sur le bénéfice et sur le capital, observation faite que les taux sont en règle générale plus faibles que ceux appliqués aux sociétés de capitaux.
Les fondations qui sont reconnues d’utilité publique sont exonérées d’impôts sur le bénéfice et le capital ainsi qu’en matière de droits de donation et de succession, sous réserve que le caractère d’utilité publique ait été reconnu par l’administration fiscale cantonale compétente. À cet égard, on précisera s’agissant des droits de donation et de succession que c’est le canton de domicile du donateur ou du défunt qui est fiscalement compétent et non pas le canton dans lequel la fondation a son siège ; ainsi, et sous réserve d’accords de réciprocité intercantonaux, il peut arriver qu’un canton prélève des droits de donation et / ou de succession en lien avec une contribution effectuée gratuitement par l’un de ses contribuables (de son vivant ou pour cause de mort) , alors même que la fondation bénéficiaire de cette « contribution » a été reconnue d’utilité publique dans son propre canton de domicile …
Il faut également relever que plusieurs cantons n’accordent cette exonération aux fondations visant des buts désintéressés (« d’utilité publique ») que si celles-ci déploient leurs activités, respectivement dirigent leurs actions de bienfaisance principalement en Suisse.
Indépendamment du caractère d’utilité publique ou non, les personnes physiques domiciliées en Suisse qui reçoivent des distributions de la part des fondations (suisses ou étrangères) dont elles sont bénéficiaires (ou faisant partie du cercle des bénéficiaires) sont en principe imposées sur le revenu à hauteur des sommes / avantages reçus ; elles ne sont donc pas, contrairement à ce que l’on pourrait penser a priori, imposées au titre des droits de donation).
Cet aspect mérite que l’on s’y arrête afin de mieux cerner les conséquences fiscales pour un contribuable suisse d’être soit le fondateur, soit bénéficiaire d’une fondation de famille liechtensteinoise (comme explicité ci-dessus, le recours à une fondation de famille de droit suisse n’est pas recommandé, sauf exception).
Le fondateur domicilié en Suisse d’une fondation de famille du Liechtenstein (ci-après « Fondation FL ») qui y transfère une partie de son patrimoine reste imposable en Suisse sur la fortune – et les revenus générés par celle-ci – dans la mesure où il conserve la maîtrise de cette fondation et / ou en reste bénéficiaire. La Fondation FL est donc traitée « en transparence » sous l’angle fiscal suisse, ce qui signifie notamment que les apports effectués par le fondateur en faveur de la fondation ne sont pas imposés (droits de donation) et que les distributions réalisées par la fondation en faveur des bénéficiaires (autres que le fondateur) sont considérées comme des donations faites par le fondateur, imposables le cas échéant selon la loi fiscale de son canton de domicile, au taux dépendant du lien de parenté entre celui-ci et le bénéficiaire concerné.
À son décès – sauf si les bénéficiaires disposent de pouvoirs leur conférant le contrôle de la Fondation FL – le canton de domicile du fondateur prélèvera un impôt de succession (calculé sur la valeur du patrimoine de la fondation), dont le taux sera celui appliqué aux transmissions à titre gratuit sans lien de parenté (le taux le plus élevé, par exemple dans le canton de Genève …) et ce alors même que les bénéficiaires de la fondation sont des proches, descendants ou ascendants.
Cette conséquence particulièrement fâcheuse peut être évitée par le fondateur en sollicitant (de son vivant et avant même de constituer la fondation) un accord (« ruling ») auprès de l’administration fiscale de son canton de domicile, afin d’obtenir qu’à son décès, les droits de succession soient calculés conformément aux taux applicables en fonction du lien de parenté entre lui et les bénéficiaires de la fondation ; un tel ruling n’est octroyé qu’à certaines conditions strictes, parmi lesquelles la mise en place de règles statutaires et / ou réglementaires empêchant toute modification du cercle des bénéficiaires.
Dans l’hypothèse où le fondateur FL se dessaisit de manière définitive et irrévocable de son patrimoine en faveur de la fondation FL et n’en est pas / plus bénéficiaire, son canton de domicile imposera alors cette opération en droits de donation, au taux le plus élevé (personnes non apparentées) ; exception faite des contribuables imposés en Suisse selon le régime d’après la dépense (« forfaitaires »), les contribuables suisses recourant à cette construction ne pourront pas en principe obtenir un ruling leur permettant tout à la fois de bénéficier d’un taux de droits de donation déterminé selon leur lien de parenté avec les bénéficiaires de la fondation (par exemple leurs descendants) ainsi qu’une « exonération de fait » de l’impôt sur la fortune et le revenu lié à ce patrimoine au motif qu’ils s’en sont totalement dessaisis.
Sur le plan fiscal liechtensteinois, les fondations privées peuvent à certaines conditions opter pour une imposition forfaitaire (de l’ordre de quelques milliers de francs par année), mais elles ne peuvent pas alors bénéficier des avantages de la convention fiscale conclue entre la Suisse et le Liechtenstein, notamment en matière d’impôt anticipé (par exemple les dividendes versés par une société suisse à un actionnaire qui s’avère être une fondation FL sont soumis à une retenue à la source en Suisse de 35 % ; si la fondation FL n’a pas opté pour cette imposition forfaitaire, elle pourra limiter cette retenue à la source à 15%, voire la supprimer dans l’hypothèse où elle détient une participation d’au minimum 10% dans la société suisse en question).
Les fondations privées qui sont imposées selon le régime « ordinaire » sont soumises à un impôt sur le bénéfice qui – sans entrer dans le détail des mécanismes prévus par la loi fiscale liechtensteinoise – s’avère, dans la majorité des cas, sensiblement inférieur aux impôts sur le bénéfice en Suisse.
Les fondations incorporées au Liechtenstein qui poursuivent des buts d’intérêt public sont exonérées d’impôts.
Il faut cependant garder à l’esprit que la contribution effectuée par un contribuable domicilié en Suisse en faveur d’une fondation de bienfaisance du Liechtenstein déclenchera – selon la réglementation fiscale du canton de domicile du « contributeur » – un impôt de donation (au taux le plus élevé), alors même que si celle-ci était incorporée en Suisse, elle pourrait bénéficier d’une exonération (sous réserve du respect de certaines conditions / contraintes).
Eu égard à ce qui précède, l’intérêt pour un résident suisse de recourir à une fondation de droit liechtensteinois semble surtout résider dans la possibilité de loger une partie de son patrimoine dans une entité en faveur de bénéficiaires, en particulier pour leur assurer – le cas échéant sur plusieurs générations – une certaine couverture / protection économique. Cet objectif ne peut pas être atteint au moyen d’une fondation de droit suisse (interdiction des « fidéicommis » de famille).
Sur le plan fiscal, le fondateur aura alors probablement intérêt à conserver de son vivant le contrôle de cette fondation (respectivement à en être le bénéficiaire) et à négocier un ruling avec le fisc de son canton de domicile de manière à ce que le taux des droits de succession prélevés au moment de son décès en lien avec le patrimoine logé dans la fondation soit calculé en fonction de ses liens de parenté avec les bénéficiaires (en particulier s’il s’agit de descendants).
Jean-Luc Bochatay
Associé, Genève
Responsable du groupe de Droit patrimonial de la famille
&
Alain Moreau
Associé, Paris
Responsable du groupe de Droit fiscal
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