En 2003 également, le législateur fédéral a adopté la norme sur la responsabilité pénale de l’entreprise ; cette norme vise en particulier les cas de blanchiment d’argent.
Ainsi, en application de l’article 102 al. 2 du Code pénal (CP), une entreprise peut être condamnée pénalement si un acte de blanchiment, de corruption ou de financement du terrorisme est commis en son sein, dans l’exercice de ses activités commerciales et que l’entreprise n’a pas pris « toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction ».
La condamnation de l’entreprise suppose donc qu’une personne physique au sein de l’entreprise ait commis un acte de blanchiment d’argent et que l’entreprise n’ait pas pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher ce blanchiment.
Il est utile de mentionner que l’entreprise peut être poursuivie et condamnée même si la personne physique, auteur de l’acte de blanchiment, n’est pas poursuivie. En revanche, si les actes de la personne physique ne peuvent pas être qualifiés de blanchiment d’argent, cela fait obstacle à la condamnation de l’entreprise.
Si la personne physique a bel et bien commis un acte de blanchiment d’argent, mais que l’entreprise avait pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction de se produire, l’entreprise échappe alors à toute condamnation pénale. Par conséquent, la question est d’importance pour le management : quelles mesures d’organisation « raisonnables et nécessaires » doivent-elles être mises en oeuvre pour mettre l’entreprise à l’abri d’une condamnation pénale ? Comme chacun sait, nul n’est à l’abri d’un employé indélicat. Compte tenu de cet aléa, quelles mesures de surveillance sont-elles attendues ?
À ce jour, plusieurs condamnations pénales d’entreprises sont intervenues par ordonnances pénales et sont le fruit d’une négociation entre le Ministère public et l’entreprise. Ces décisions offrent peu de substance juridique puisqu’elles se limitent à formaliser un accord et s’apparentent à un plea bargain, quand bien même une telle institution est inconnue dans notre ordre juridique. L’on se souvient du cas emblématique d’une banque qui a accepté il y a plus de dix ans de payer une indemnité de plusieurs dizaines de millions de francs pour s’éviter une longue procédure et d’autres désagréments.
Dans les cas de blanchiment, la doctrine et la jurisprudence (encore peu abondante) semblent s’accorder sur le fait que les « mesures d’organisation raisonnables et nécessaires » correspondent à la mise en oeuvre des obligations légales en matière de blanchiment applicables à l’entreprise.
En clair : si l’entreprise a respecté les dispositions en matière de blanchiment qui lui sont applicables (LBA, OBA, OBA-FINMA, CDB, etc.), l’on considèrera en principe qu’elle a pris les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires ; elle devrait ainsi éviter une condamnation pénale. Dans le cas contraire, soit si l’entreprise a violé de telles obligations prudentielles, elle s’expose au reproche de n’avoir pas pris toutes les mesures raisonnables et nécessaires.
Cela étant, pour que le manquement aboutisse à la condamnation pénale de l’entreprise, encore faut-il que ce manquement soit en lien de causalité avec l’acte de blanchiment commis au sein de l’entreprise.
Illustrons le propos par un exemple (fictif). Il s’avère qu’une banque n’a pas correctement identifié les ayants droit économiques de certaines relations d’affaires. Par ailleurs, il est établi qu’un employé en son sein a délibérément aidé un client à dissimuler des fonds d’origine criminelle et à déjouer les systèmes de la banque. Toutefois, le défaut d’identification par la banque des ayants droit économiques de certaines relations d’affaires n’est pas en cause : l’acte de blanchiment commis par l’employé concerne une relation pour laquelle l’ayant droit économique avait été correctement identifié. Dans un tel cas, le défaut d’organisation de la banque ne pourra pas servir de base à la condamnation pénale de l’entreprise sur la base de l’article 102 al. 2 CP pour l’acte de blanchiment commis en son sein. On ne pourra pas considérer que la banque n’a pas pris toutes les mesures raisonnables et nécessaires qui s’imposaient alors que les manquements reprochés en termes d’organisation sont sans lien avec l’acte de blanchiment de l’employé. En l’absence d’autres manquements, l’entreprise devrait échapper à toute sanction pénale. L’employé quant à lui pourra évidemment être poursuivi et condamné.
Comme dans toute procédure pénale, il appartient à l’autorité de poursuite d’instruire et d’établir les faits. Pour aboutir à une condamnation de la banque dans notre exemple, il reviendrait au Ministère public de démontrer que l’acte de blanchiment aurait été évité si la banque avait pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires. Précisons à cet égard que le Ministère public dispose de pouvoirs d’investigation très étendus, si bien qu’il a accès à toute la documentation interne de l’entreprise, y compris les courriels envoyés ou reçus par ses collaborateurs.
Début 2025, le Tribunal pénal fédéral a rendu un des premiers jugements véritablement contradictoires qui a abouti à la condamnation d’une entreprise sur la base de l’article 102 al. 2 CP. Dans cette affaire, il n’était pas question de blanchiment d’argent, mais de corruption. L’entreprise concernée était active dans le négoce de matières premières. Il lui était reproché ne pas avoir pris les mesures nécessaires en son sein pour empêcher des paiements illicites en faveur d’un intermédiaire, qui dirigeait une filiale de la Société nationale des pétroles angolais.
Sur la question de la responsabilité de l’entreprise, le Tribunal pénal fédéral a considéré que les défaillances organisationnelles constatées consistaient principalement en l’absence de directives internes au groupe sur la surveillance des activités des intermédiaires du groupe. La nécessité d’une telle réglementation s’imposait pour deux raisons. D’une part, les standards internationaux en matière de prévention et de lutte contre la corruption prévoyaient expressément que la rémunération versée aux agents et autres intermédiaires devait être une rémunération appropriée et justifiable pour des services légitimement rendus et que les entreprises devaient surveiller la conduite de leurs agents et autres intermédiaires. D’autre part, le Code of Business Conduct du groupe auquel appartenait l’entreprise relevait un risque très élevé de responsabilité pour tout acte de corruption commis par ses intermédiaires ; ce Code of Business Conduct mentionnait la nécessité que le groupe et ses employés connaissent la destination et l’objectif de tous les fonds qu’un intermédiaire utilisait au nom du groupe ; ces principes généraux n’avaient toutefois pas été mis en oeuvre dans le cas concret.
Lorsqu’une entreprise est condamnée pénalement, la sanction est une amende de CHF 5 millions au maximum. D’autres mesures peuvent entrer en ligne de compte, comme la confiscation des gains indûment obtenus ou le prononcé d’une créance compensatrice correspondant aux gains (de manière à garantir que le crime ne paie pas).
En outre, une condamnation pénale entraîne aussi des conséquences commerciales en raison du dégât d’image.
Lorsque l’entreprise condamnée est un établissement financier, elle doit généralement assumer, en plus, des conséquences administratives sous l’égide de la FINMA.
L’arsenal juridique de lutte contre le blanchiment d’argent s’amplifie et se complexifie chaque année. L’article 102 CP s’imbrique dans cet arsenal, le complète et le renforce. Cette disposition accroît aussi les risques auxquels sont confrontés les établissements financiers pour le cas où someun acte de blanchiment surviendrait en leur sein. Le strict respect des obligations prudentielles en matière de blanchiment limite ce risque de manière substantielle.
En pratique, les établissements financiers ne sont pas seuls exposés à une potentielle responsabilité pénale fondée l’article 102 al. 2 CP. Une telle responsabilité peut exister à raison de blanchiment d’argent, mais aussi de corruption et de financement du terrorisme. Ainsi, outre les banques, divers acteurs économiques internationaux peuvent être concernés, tels que les négociants de matières premières ou les entreprises qui participent à des marchés publics. Toutes ces entreprises doivent adopter « toutes les mesures raisonnables et nécessaires » pour empêcher le blanchiment, la corruption et le financement du terrorisme.
Frédérique Bensahel
Associée, Genève
&
Julien Le Fort
Avocat, Genève
Membres du goupe de travail en Droit pénal économique
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