Assistance administrative en matière fiscale Suisse-France / 40’000 numéros de comptes auprès d’UBS

Vous étiez détenteur ou ayant-droit économique (ou vous avez « hérité ») d’un compte bancaire auprès de la banque UBS en Suisse sur la période 2010 à 2015, visé par la demande d’assistance administrative dont la validité a été confirmée le 26 juillet 2019 par le Tribunal fédéral. (voir le communiqué de presse du Tribunal fédéral (2C_653/2018))

Notre conseil

Il est désormais acquis que les autorités fiscales suisses décideront de transmettre à la France les informations relatives aux détenteurs ou ayant-droit économiques des comptes UBS, visés par la demande d’assistance du 11 mai 2016. Ne rien faire et attendre que le couperet tombe nous semble être la pire des postures, alors que des démarches proactives, aussi bien du côté suisse que du côté français, doivent permettre d’être maître de son destin fiscal en anticipant les procédures futures, et en limitant ainsi au maximum leurs possibles effets « préjudiciables ».

Rappel :

Le 11 mai 2016, la Direction Générale des Finances Publiques (DGFP) avait adressé à l’Administration fédérale des contributions (AFC) une demande d’assistance administrative en matière fiscale concernant environ 40’000 comptes bancaires auprès d’UBS dont les titulaires ou ayant droit économiques (ADE) étaient vraisemblablement domiciliés en France.

La spécificité de cette demande résultait tout à la fois de son caractère « collectif » hors norme et de ce que la DGFP ignorait l’identité des contribuables visés.

UBS s’était opposée à cette demande en invoquant en particulier qu’il s’agissait d’une pêche aux renseignements prohibée (« fishing expedition ») et que le fisc français ne s’était pas engagé à respecter le principe de spécialité, selon lequel les données transmises ne pourraient être utilisées dans la procédure pénale ouverte contre la banque en France.

L’AFC était d’un avis contraire et a rendu, le 9 février 2018, des décisions finales accordant l’assistance administrative dans 8 dossiers (au nombre des 40’000 comptes susmentionnés).

UBS a recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) qui lui a donné raison ; l’AFC a formé recours contre le jugement du TAF ; et finalement, le 26 juillet 2019, le Tribunal fédéral (TF) a confirmé le bienfondé des décisions finales rendues par l’AFC.

Que va-t-il se passer concrètement dans les prochains mois en Suisse et en France ?

En Suisse :

Pour pouvoir transmettre les données à la DGFP, l’AFC doit nécessairement rendre une décision finale spécifique (ce qu’elle n’a pas encore fait pour l’immense majorité des 40’000 comptes précités) ou obtenir de la personne concernée son consentement écrit à la transmission des renseignements en France.

Tant que l’AFC n’a pas rendu de décision, toute personne concernée peut désigner un cabinet d’avocats en Suisse, lequel devrait pouvoir accéder au dossier de la procédure, le cas échéant débattre avec l’AFC des spécificités du cas, analyser s’il est préférable de consentir à la transmission des informations selon la procédure simplifiée ou, dans la négative, recevoir la notification de la décision finale qui sera rendue.

Toute décision de l’AFC doit être notifiée à la personne concernée, soit auprès d’un représentant autorisé en Suisse (en particulier un cabinet d’avocats), si le contribuable français en a désigné un, soit par publication officielle dans la Feuille fédérale, ou encore par voie postale à l’adresse française connue de la personne concernée, observation faite que la base légale pour permettre ce mode de transmission (par poste) semble discutable.

La décision finale de l’AFC est susceptible de recours (avec effet suspensif) auprès du TAF, dans un délai de 30 jours.

Le Tribunal fédéral a tranché deux questions de principe nécessaires à permettre la transmission des données au fisc français ; cela étant, chacune des décisions finales que rendra l’AFC concernera un cas particulier, pour lequel des motifs d’opposition à la communication des informations vers la France ne peuvent être exclus d’emblée.

En tout état de cause, les informations qui seront communiquées par l’AFC à la DGFP se limiteront à l’identité, la date de naissance et l’adresse du titulaire du compte et/ou de l’ayant droit économique (ADE) ainsi qu’au solde du compte au 1er janvier des années 2010 à 2015.

On ne peut exclure que la DGFP adresse à l’AFC – dans un second temps – de nouvelles demandes d’assistance administrative pour compléter les données reçues dans des dossiers spécifiques, notamment en sollicitant la transmission de l’ensemble de la documentation bancaire à compter du 1er janvier 2010 relative à un/des compte(s) ouvert(s) auprès d’UBS.

En France :

Au vu du nombre de contribuables visés, la situation est inédite pour les Services centraux de l’administration fiscale et des incertitudes existent sur les modalités organisationnelles susceptibles d’être mise en œuvre. Compte tenu de notre connaissance des rouages de l’administration fiscale française et de notre expérience en la matière, voici le processus que nous anticipons pour les prochains mois.

Selon toute vraisemblance, le fisc français procédera à un traitement individualisé des données reçues de l’AFC, puis, après une première analyse, adressera aux contribuables un courrier d’information les invitant à régulariser leur situation, faute de quoi, une vérification fiscale pourrait être initiée. La procédure contentieuse aura à ce moment véritablement débuté.

Les données appelées à être transmises par la Suisse portent sur les années 2010 à 2015 ; l’administration fiscale étendra vraisemblablement son contrôle aux années 2016 à 2018. Seront visés non seulement l’impôt sur les revenus et l’impôt sur la fortune (jusqu’au 1er janvier 2017) mais également, le cas échéant, les droits de donation ou de succession. Seront appliquées en principe des pénalités au taux de 40% du montant des impôts éludés, ainsi que les amendes pour défaut de déclaration de compte à l’étranger, fixées à EUR 1’500 sur les quatre dernières années (mais EUR 20’000 en cas d’interposition de trust).

La question de l’origine des avoirs sera un sujet central de la procédure : en effet, en présence de comptes étrangers non déclarés, l’administration peut taxer tout crédit non justifié comme s’il s’agissait d’une donation octroyée par un tiers, taxable au taux de 60%. Dans le cadre des procédures contentieuses UBS, l’administration ne manquera pas d’user de cette prérogative en adressant une demande de justification de l’origine des avoirs, suivi d’une mise en demeure en cas d’absence de justification ou de justification considérée comme insuffisante (à défaut de preuves tangibles sur l’origine des fonds notamment).

Indépendamment, les dossiers donnant lieu à des rappels d’impôts supérieurs à EUR 100’000 devraient être transmis au procureur de la République (conséquence de la fin du « verrou de Bercy » résultant de l’entrée en vigueur de la Loi du 23 octobre 2018).

Mais, il est encore possible d’éviter les conséquences les plus préjudiciables d’une procédure fiscale et/ou pénale subie en anticipant une régularisation de sa situation.

En France, la cellule de régularisation des comptes à l’étranger, dénommée STDR, a fermé ses portes le 1er janvier 2018. Il est cependant toujours possible, pour un contribuable qui le souhaite, de volontairement et spontanément déposer des déclarations rectificatives intégrant, notamment, des comptes étrangers non déclarés.

Ces déclarations doivent impérativement être déposées auprès du centre des impôts territorialement compétent, à charge pour ce dernier d’en assurer le traitement par un service spécialisé.

Les déclarations porteront sur les années fiscales non prescrites, soit les dix dernières années lorsqu’il s’agit de comptes bancaires ou de contrats d’assurance-vie souscrits à l’étranger et non déclarés. Tout dépôt avant le 31 décembre 2019 devra donc intégrer les déclarations d’impôt sur le revenu 2009 à 2018, et, le cas échant, les déclarations d’impôt de solidarité sur la fortune 2009 à 2017. Aux déclarations rectificatives déposées, doivent impérativement être joints les éléments bancaires ayant permis de déterminer les revenus taxables (dividendes, intérêts, plus-values, crédits d’impôt et retenue à la source) et, le cas échéant, la fortune imposable à l’ISF. Seuls les éléments bancaires strictement nécessaires au calcul des impositions doivent être fournis.

Il faut également être en mesure de justifier l’origine des avoirs figurant sur le ou les comptes étrangers non déclarés, l’administration le demandant systématiquement. Mais l’expérience nous montre que, jusqu’à présent, la taxation au taux de 60%, de par son caractère exorbitant, n’est appliquée par l’administration fiscale qu’en cas de demande d’informations ou de justifications préalable à tout dépôt de déclarations rectificatives. On pourrait donc éviter cette imposition dérogatoire en cas de rectification spontanée.

Il est donc impératif, selon nous, d’anticiper toute demande de l’administration fiscale et de pouvoir ainsi prétendre au caractère « spontanée » de la démarche.

Ce caractère spontané pourrait également présenter un atout considérable face à une éventuelle suite pénale du dossier fiscal. Rappelons en effet que, depuis l’entrée en vigueur de la Loi du 23 octobre 2018, l’administration fiscale a désormais l’obligation de transmettre au procureur de la République tout dossier en sa possession entrainant des rappels de plus de EUR 100’000, assortis de pénalités exclusives de bonne foi (40%, 80% ou 100%). Le législateur a cependant opportunément exclu de cette obligation de transmission au procureur les dossiers résultant de démarches spontanées de régularisation. L’administration a pu préciser dernièrement (BOI du 27 juin 2019) que « cette exclusion vise les contribuables qui spontanément déposent une ou plusieurs déclarations destinées à rectifier leur situation fiscale antérieure. A cet égard, ne constitue pas une démarche spontanée, le dépôt d’une déclaration rectificative (ou initiale) alors qu’un contrôle fiscal est en cours, que le contribuable a reçu un avis de vérification ou qu’il fait l’objet d’une procédure d’enquête administrative ou judiciaire ».

Il est dès lors fondamental que les rectifications de déclarations interviennent avant que l’administration fiscale n’adresse sa première demande d’information à raison expressément des avoirs bancaires étrangers.

Quant au fait qu’une demande d’assistance administrative internationale collective (non individuelle) ait été adressée aux autorités fiscales suisses, elle ne devrait pas être assimilée, à notre sens, à une « procédure d’enquête administrative » expressément visée aux articles L 80 F à L 80 J, et L 16 B du livre des procédures fiscales.

Cette lecture du mode opératoire avec lequel l’administration fiscale française traitera, selon nous, les données transmises par son homologue en Suisse n’est pas une certitude absolue mais nous semble hautement vraisemblable, au regard de notre expérience, A cet égard, notre cabinet, du fait de son implantation en Suisse et en France, intervient depuis plus de dix ans dans de très nombreux et souvent complexes dossiers de régularisation fiscale, ainsi que dans des procédures contentieuses fiscales / pénales, traités avec le plus haut niveau de l’administration fiscale française.

Jean-Luc Bochatay
Avocat associé, Genève
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